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2020-09-27 | 臺灣公論報

釋字第七九一號「通姦除罪化」的幾點解讀

大法官會議。(摘自司法院大法官官網)

大法官會議釋字第七九一號的解釋文:刑法第二三九條規定:「有配偶而與人通姦者,處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」對憲法第廿二條所保障性自主權之限制,與憲法第廿三條比例原則不符,應自本解釋公布之日起失其效力;於此範圍內,本院釋字第五五四號解釋應予變更。刑事訴訟法第二三九條但書規定:「但刑法第二三九條之罪,對於配偶撤回告訴者,其效力不及於相姦人。」與憲法第七條保障平等權之意旨有違,且因刑法第二三九條規定業經本解釋宣告違憲失效而失所依附,故亦應自本解釋公布之日起失其效力。所以,關於做出本號解釋所依循的「比例原則」、「平等原則」暨其被賦予的「與時俱進的時代內涵」應該是本屆「許宗力憲法法院」釋憲不能被忽視的核心價值。

本解釋傾向聲請人「贊成違憲」的見解

本號解釋明顯傾向聲請人一方的「贊成違憲」之見解而納之為「解釋理由」。不同於十八年前的釋字第五五四號(九十一年十二月):性行為自由與個人之人格有不可分離之關係,固得自主決定是否及與何人發生性行為,惟依憲法第二十二條規定,於不妨害社會秩序公共利益之前提下,始受保障。是性行為之自由,自應受婚姻與家庭制度之制約。通姦要不要「除罪化」,應該委諸於「立法形成自由」,即「婚姻關係存續中,配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制,……此乃立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷,並未逾越立法形成自由之空間,與憲法第二十三條比例原則之規定尚無違背。」

相對於此,本號解釋從「性行為之自由,自應受婚姻與家庭制度之制約」一改而為「婚姻關係中個人人格自主(包括性自主權)之重要性」,加上本屆之前的他號解釋,這一屆的由蔡英文提名加入的新任大法官應該是對「性自主權」熱情洋溢的憲法法院吧?同時,大法官亦認為「婚姻社會功能相對化」,因此憲法就「對婚姻關係中配偶性自主權之限制」此一議題之定位與評價,自有「與時俱進」之必要。

性自主權與個人之人格有不可分離之關係,為個人自主決定權之一環,與人性尊嚴密切相關,屬憲法第廿二條所保障之基本權,自應受到高密度的嚴格審查。審查原則之一,即方法、手段與目的之間關係是否合乎「比例原則」?大法官認為,雖說以刑罰制裁通姦及相姦行為,究其目的,應在約束配偶雙方履行互負之婚姻忠誠義務,以維護婚姻制度及個別婚姻之存續,核其「目的應屬正當」;但是,即便有助於嚇阻不許有配偶者與第三人間發生性行為而破壞婚姻關係,然就維護婚姻制度或個別婚姻關係之目的而言,其「手段之適合性較低」。又認為,基於刑法謙抑性原則,國家以刑罰制裁之違法行為,原則上應以侵害公益、具有反社會性之行為為限,而不應將損及個人感情且主要係私人間權利義務爭議之行為亦一概納入刑罰制裁範圍。加上通姦、相姦多發生於個人之私密空間內,不具公開性,其發現、追訴、審判過程必然侵擾個人生活私密領域及個人資料之自主控制,如果任令國家以公權力長驅直入「人民『極私密』之領域」,而嚴重干預個人之隱私,限制所致之損害顯然大於其目的所欲維護之利益,而有失均衡,故與憲法第廿三條比例原則不符而違憲。

通姦罪女性被判決有罪遠多於男性

其次是「平等原則」,在相姦人被追訴審判過程中,後續若僅只對相姦人追訴處罰,就被害配偶言,往往只具報復之效果,法院以證人身分傳喚通姦人到庭作證、交詰、判刑、事實詳載於刑事判決書,公諸於世,這個過程,可能加深配偶間婚姻關係之裂痕,對挽回配偶間婚姻關係亦未必有實質關聯。所以,對共犯(通姦人、相姦人)僅因其身分之不同而生是否追訴處罰之差異,致相姦人可能須最終單獨擔負罪責,而通姦人則脫罪,此等差別待遇與上述立法目的間欠缺實質關聯,自與憲法第七條保障平等權之意旨有違。司法院刑事廳提供的實務案例統計,目前實務上通姦及相姦罪之成立,以男女共犯為必要,其男女人數理應相當,惟其長年實際適用結果,女性受判決有罪之總人數明顯多過男性,對於憲法增修條文所要求之「促進兩性地位實質平等」,有所扞格。

十八年之間的情事變更,大法官顯然認為是「翻天覆地」的,所以極其罕見地推翻前屆大法官所作出的釋字第五五四號,應由立法院反映社會價值變遷下的民意自為修法,卻不惜甘冒「職權自限」的風險,在有「侵害立法形成自由」之虞,而做出本號釋字第七九一號的違憲解釋。大法官從「性行為之自由,自應受婚姻與家庭制度之制約」一改而強調「婚姻關係中個人人格自主(包括性自主權)之重要性」,這個不具任何民意基礎的群體當真反映了社會主流價值的變遷?其次,剝奪元配既有的捍衛婚姻與人格尊嚴之訴訟自主權,賦予背叛婚姻忠誠義務者自由自在的性自主權;又,元配提告或寬宥與否的捍衛婚姻與尊嚴的訴訟自主權位階低於婚姻關係另一方與外遇的性自主權?兩者之間,徒重後者之性自主權,用一句復仇無益於挽救婚姻,儘管所言卻是事實,但置婚姻忠誠之一方的人格尊嚴於何地?加上之前的他號解釋,這一屆的新大法官應該是對「性自主權」熱情洋溢的憲法法院吧?既然傳統婚姻制度既然可以逐步被拆解、破毀,卻未同時以解釋「與時俱進」地指導、建構離婚前「分居」階段的制度性法律地位。對此,不能說是沒有遺憾的。

立法院建構社會新價值落後大法官

有一些網路評論說:「(對婚姻)沒有幫助就廢法,那酒駕呢?廢除公共危險罪?」、「外遇有理,小三無罪!」、「元配沒了『以刑逼民』的槓桿,只能弱弱地改以沒有著力點的民事求償?比發生被撞車禍還不如!」、「元配以後無法無天,只能無言以對?有人說:寧願當小三,也不當元配!」…,顯然,社會受本號解釋衝擊不小,必定還要適應很長一段時間,例如:徵信社再無「抓猴」業務可言,這個行業非受疫情影響無法紓困,能否繼續苟活?僅此一例,立法院袞袞諸公耽溺於政治惡鬥而落後在司法院新任大法官所主導、所引領、所建構的社會新價值,豈不汗顏?(蘇嘉宏博士/輔英科技大學教授)

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